פסק הדין בעניין "פלונית נגד פלוני", בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים, בע"ם 57929-12-24, מהווה את אחד מצמתי ההכרעה המורכבים והרגישים ביותר שידע המשפט הישראלי בשנים האחרונות. הסוגיה מחזירה את מערכת המשפט אל שאלות היסוד של "פרשת נחמני" המפורסמת, אך בנסיבות טכנולוגיות ומשפטיות חדשות. בלב הדיון עומדת התנגשות חזיתית בין שתי זכויות יסוד חוקתיות: זכותה של אישה לממש את הזדמנותה האחרונה להורות גנטית, מול זכותו של גבר שלא להפוך להורה בעל כורחו (סעיפים 1–2 לפסק דינה של כב' השופטת ברק-ארז).

רקע עובדתי: טרגדיה רפואית ומחלוקת זוגית

בני זוג שניהלו קשר זוגי החלו בהליכי שימור פוריות על רקע מחלת הסרטן שבה לקתה המערערת. במהלך הטיפולים נשאבו מגופה שלוש ביציות בלבד. בהמלצת הרופאים ובהסכמת בן הזוג, הופרו כל שלוש הביציות בזרעו של המשיב והוקפאו (סעיפים 4–9 לברק-ארז).

זמן קצר לאחר מכן, מצבה הרפואי של האישה הידרדר והיא נאלצה לעבור כריתת רחם דחופה, מה שהפך את העוברים המוקפאים להזדמנותה היחידה והאחרונה להביא לעולם ילד בעל מטען גנטי שלה באמצעות פונדקאות (סעיפים 11–12 לברק-ארז). לאחר החלמתה, בני הזוג נפרדו. המשיב, שהקים משפחה חדשה, סירב לאפשר לאישה לעשות שימוש בעוברים, וטען כי חתם על תצהיר בבית החולים שבו נקבע כי השימוש בעוברים מותנה בהסכמה נמשכת של שני הצדדים (סעיפים 13–14 לברק-ארז).

נסיבות טכנולוגיות ומשפטיות

אחד ההיבטים המעניינים בפסק הדין הוא ההתייחסות לשינויים הדרמטיים שחלו מאז תקדימי העבר:

• נסיבות טכנולוגיות: השיפור הטכנולוגי בשרידות עוברים וביציות הקפואים מאפשר כיום סיכויי הצלחה גבוהים בהרבה. בנוסף, זמינות הליך הפונדקאות מאפשרת הפרדה מלאה בין המטען הגנטי לבין הנשיאה הפיזית של ההיריון, מה שמרחיב את האפשרויות למימוש הורות גנטית גם במצבים רפואיים קשים (סעיף 6 לברק-ארז).
• נסיבות משפטיות: מאז שנות ה-90 התמסד בישראל "חוק הסכמים לנשיאת עוברים" (1996). בשנת 2018 נכנס לתוקף תיקון מס' 2 לחוק, המאפשר לראשונה ל"אם מיועדת יחידה" לבצע הליך פונדקאות בישראל (סעיף 23 לברק-ארז). שינוי זה הוא שאיפשר לבית המשפט להציע פתרון שבו האישה תהיה אם יחידנית והזיקה של הגבר תנותק – כלי משפטי שלא עמד לרשות השופטים בפרשת נחמני.
• הסדרה רגולטורית: בניגוד לעבר, כיום קיימים נהלים מפורטים של משרד הבריאות המחייבים חתימה על תצהירים והסכמים מראש בקרב זוגות לא נשואים, מה שמעביר את הדיון מהזירה המוסרית המופשטת לזירה החוזית והמנהלית (סעיפים 26–31 לברק-ארז).

גלגולי העניין בערכאות השונות

1. בית המשפט לענייני משפחה: פסק לטובת האישה. נקבע כי המשיב יצר מצג של שותפות מלאה וכי האישה הסתמכה על כך באופן בלתי הפיך (סעיפים 34–46 לברק-ארז).
2. בית המשפט המחוזי: הפך את ההחלטה בדעת רוב. השופטות קבעו כי התצהיר שנחתם הוא חוזה מחייב המחייב הסכמה של שני הצדדים בכל שלב, וכי אין לכפות הורות על הגבר (סעיפים 48–60 לברק-ארז).
3. בית המשפט העליון: קיבל את הערעור ברוב של שניים (השופטת ברק-ארז והשופט כשר) כנגד אחת (השופטת כנפי-שטייניץ) (סעיף 109 לברק-ארז וסיום פסק הדין).

עמדות הצדדים

• המערערת (האישה): טענה כי זוהי "הזדמנותה האחרונה". היא הדגישה כי המשיב הסתיר ממנה את לבטיו לגבי הקשר בזמן ההפריה, ובכך מנע ממנה לבחור באלטרנטיבות אחרות (סעיף 61 לברק-ארז).
• המשיב (הגבר): נאחז בלשון התצהיר הרפואי שקבע כי ניתן להתחרט עד שלב ההחזרה לרחם. הוא טען כי זכותו לאוטונומיה גוברת על רצון האישה (סעיף 62 לברק-ארז).

פנינים מפסק הדין: ציטוטים נבחרים

כב' השופטת דפנה ברק-ארז (דעת הרוב)

• על החלל החקיקתי: "ניתנת האמת להיאמר: הוראות החקיקה שעניינן בהפריה חוץ-גופית הן חלקיות למדי… ובעת הזו הסוגיה מוסדרת בחקיקת משנה בלבד… מצב דברים זה אינו תקין ברמה העקרונית… מדובר בדיני נפשות ממש." (סעיפים 72–73)
• על הפער שבין רגש למשפט: "בית משפט זה נזהר באופן מסורתי מהטלת אחריות בגין מצג שווא בין בני זוג… מתוך חשש מפני 'משפוט' של מערכות יחסים רגשיות ובין-אישיות. אולם, כאשר בפנינו הסכמה זוגית שלה יש גם היבטים פורמאליים… הפן המשפטי נוכח ממילא, והוא בלתי נמנע." (סעיף 92)
• על אמירות פוגעניות של המשיב: "יום אסונה של המערערת הוא יום ששונו של המשיב… ראוי היה לנסח [טענות אלו] בצורה משפטית וניטראלית יותר." (סעיף 103)

כב' השופטת גילה כנפי-שטייניץ (דעת המיעוט)

• על גבולות הכוח השיפוטי: "בבואנו להכריע בסכסוך – הכלי היחיד העומד לרשותנו הוא הדין: לא הרגש ולא נטיית הלב. זאת יש לזכור ולהזכיר כבר בפתח הדברים." (סעיף 1 לדעת המיעוט)
• על ה"משפוט" של הלבטים: "הכרה בחובת גילוי שעניינה בלבטים וספקות פנימיים שבלב מערכת יחסים זוגית משמעותה חדירה של המשפט לתחומים שבמובהק לא-לו; ואינה רצויה." (סעיף 40 לדעת המיעוט)
• על הסימטריה הגנטית: "אם הגנטיקה היא אבן יסוד בזהות ההורית – הרי שהיא כזו לשני הצדדים גם יחד… לא ניתן לרומם את משקל הורותה הגנטית של המערערת… ובבד בבד להפחית ממשמעותה של הורותו הגנטית של המשיב." (סעיף 54 לדעת המיעוט)

כב' השופט יחיאל כשר (מצטרף לרוב)

• על המצג שיצר המשיב: "שתיקתו של המשיב יצרה בפני המערערת מצג שלפיו היא אינה נוטלת סיכון בהפריית הביציות… מעבר לסיכון 'הרגיל'." (סעיף 16 לפסק דינו)
• על "משענת קנה רצוץ": "קיים סיכון ממשי שבהסתמכותה עליו, נשענת המערערת על משענת קנה רצוץ." (סעיף 2 לפסק דינו)
• על אובדן ההזדמנות: "הפגיעה שנגרמה למערערת אינה מתמצה בפגיעה בציפייה או באכזבה רגשית, אלא בשלילת יכולתה לממש הורות גנטית בכל דרך אחרת." (סעיף 16 לפסק דינו)

ניתוח עמדת השופטת דפנה ברק-ארז

כב' השופטת ברק-ארז הובילה את דעת הרוב בגישה המשלבת ניתוח חוזי וחוקתי:

1. השתק מחמת מצג (Estoppel): ברק-ארז קבעה כי המשיב יצר מצג שווא של הסכמה. הוא שתק לגבי לבטיו בזמן מתן הזרע, ובכך שלל מהמערערת את היכולת לבחור באפיק אחר שאינו תלוי בו (סעיפים 89–95 לברק-ארז).
2. מהותו של "התצהיר": נקבע כי התצהיר אינו חוזה ממצה אלא טופס מנהלי שנועד להגן על המוסד הרפואי, ואינו חוסם את החובה לנהוג בתום לב בין בני הזוג (סעיפים 75–81 לברק-ארז).
3. מאזן הזכויות: נוכח המתווה המוצע לניתוק זיקה, הפגיעה במערערת (מניעת הורות לצמיתות) עולה על הפגיעה במשיב (סעיפים 100–101 לברק-ארז).

הנקודה האופרטיבית: מדוע השימוש לא ניתן מיידית?

פסק הדין קובע את העיקרון המשפטי, אך מעכב את הביצוע המעשי:

• מתווה היועצת המשפטית לממשלה: המתווה מציע להגדיר את המערערת כ"אם מיועדת יחידה", כך שהמשיב לא ייחשב לאב המשפטי ולא יישא בחובות (סעיפים 40 ו-106 לברק-
• ארז).
• זכות הבחירה של המשיב: בית המשפט מעניק למשיב 14 יום להגיב. (סעיף 107 לברק-ארז).
• עיכוב בהוראות המעשיות: בפסקה 109 מובהר כי "ההוראות האופרטיביות בעניין זה יינתנו לאחר הגשת עמדת המשיב". כלומר, השימוש בפועל בעוברים מוקפא זמנית עד להכרעה זו.

סיכום והכרעה

בית המשפט העליון הפך את החלטת המחוזי וקבע כי המערערת זכאית עקרונית להשתמש בעוברים. השופט כשר הצטרף לתוצאה זו על בסיס דוקטרינת ההשתק (סעיפים 16–17 לפסק דינו של השופט כשר). השופטת כנפי-שטייניץ, בדעת מיעוט, סברה שיש לכבד את האוטונומיה של הגבר ואת נוסח התצהיר (סעיפים 51–55 לפסק דינה של השופטת כנפי-שטייניץ).

הכרעה זו משקפת ניסיון לאזן בין הניצחון המשפטי של האישה לבין המורכבות האנושית של הגבר, שיוכל כעת לבחור את מידת מעורבותו בחיי הילד העתידי, אך לא יוכל עוד למנוע את עצם היוולדו.

ניתן לומר בזהירות כי הכרעה זו משקפת ניסיון לאזן בין הניצחון המשפטי של האישה לבין המורכבות האנושית של הגבר, אשר כעת ממתינים לעמדתו.

לקריאת פסק הדין במלואו

————————————————————–

מאמר זה מיועד למטרות עיון, העשרה ומידע כללי בלבד. אין לראות בתוכן זה ייעוץ משפטי, חוות דעת מקצועית או תחליף לייעוץ משפטי פרטני המותאם לנסיבותיו הספציפיות של כל מקרה. ההסתמכות על המידע במסמך זה היא באחריות הקורא בלבד.

ט.ל.ח